ZF 2005 28

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 04. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 28 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Vital Aktuarin Mosca —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Otmar Kurath, Wilerstrasse 21, 8570 Weinfelden, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 19. Oktober 2004, mitgeteilt am 14. April 2005, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y., und Z., Be- klagte und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vo- gel, c/o Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, betreffend Forderung aus Baurechtsvertrag, hat sich ergeben:

2 A. a) A. war Eigentümer des Grundstücks Nr. 6408, Grundbuch C., einem Lagerplatz von 1'565.8 m2 Fläche. Mit Baurechtsvertrag vom 6. April 1981 räumte A. B. ein selbständiges und dauerndes Baurecht für die Dauer von 70 Jahren bis 2051 ein. Der Vertrag regelte in Art. 14 wie sich der Baurechtszins und seine Untergrenze bis 2051 bestimmen sollten. Das Baurecht wurde am 10. April 1981 als Grundstück-Nr. 5863 im Grundbuch der C. eingetragen. Infolge Erbgangs über- nahm X. am 24. Juli 1991 das Eigentum an der Liegenschaft Nr. 6408 und trat als Baurechtsgeberin in die Rechte und Pflichten des Baurechtsvertrages mit B. vom 6. April 1981 ein. b) Am 8. März 1984 belastete B. sein Baurechtsgrundstück wiederum mit je zwei selbständigen und dauernden Unterbauchrechten. Eines zu Gunsten der D. über eine Teilfläche von 742 m2, das andere zu Gunsten der E. über eine Teilfläche von 842 m2. Die beiden Unterbaurechte wurden am 8. März 1984 zu Lasten des verselbständigten Baurechtsgrundstückes Nr. 5863 wiederum als selbständige Grundstücke Nr. 5882 und Nr. 5885 im Grundbuch der C. eingetragen. In Art. 10 der Unterbaurechtsverträge wurde der konkrete Bodenwert „vorläufig bis zum 6. April 1991“ mit Fr. 156'252.60 (E.) beziehungsweise Fr. 140'737.35 (D.) beziffert. Absatz 2 regelt sodann, wie man anhand des Bodenwertes und des jeweiligen Zins- satzes der Graubündner Kantonalbank den Baurechtszins ermittelt. Nämlich, indem der jeweilige Bodenwert zum „jeweiligen Zinsfuss der Graubündner Kantonalbank für Neuhypotheken im ersten Rang auf Gewerbeliegenschaften unter Berücksichti- gung des vereinbarten Mindestbetrages verzinst“ wird. Die Parteien hielten fest, dass der Zins bei Vertragsabschluss 5.25% betrage, was einen Unterbaurechtszins von jährlich Fr. 8'203.30 (E.) beziehungsweise Fr. 7'388.70 (D.) ergebe. Nach Abs. 3 des Art. 10 gilt der vereinbarte Unterbaurechtszins als Mindestansatz und erfährt bei einer Senkung des Zinsfusses unter 5.25% keine Reduktion. Erhöht sich der von der Graubündner Kantonalbank für die vorgenannte Kategorie von Hypotheken berechnete Zinssatz, so wird der Unterbaurechtszins auf der Basis des neuen Zins- fusses neu festgesetzt. Gemäss Abs. 4 des Art. 10 wird der Bodenwert der Unter- baurechtsparzelle nach Ablauf von 10 Jahren für eine weitere Periode von zehn Jahren aufgrund der dannzumaligen Bodenwertverhältnisse von den Parteien neu festgesetzt. c) Gemäss den Unterbaurechtsverträgen (Art. 10 und 15) war auf den 6. April 1991 der Bodenwert neu festzulegen. Da sich die damaligen Parteien nicht einigen konnten, wurde gemäss Art. 16 der Unterbaurechtsverträge ein Schiedsver- fahren zur Klärung dieser Frage eingeleitet. Mit Verfügung vom 13. Juli 1994 setzte

3 das Schiedsgericht den Bodenwert der Parzelle Nr. 6408 auf Fr. 421'200.-- fest. Im Verhältnis der jeweiligen Bodenflächen belief sich dieser Wert für das Unterbauch- recht Nr. 5885 E. auf Fr. 221'602.-- und für das Unterbaurecht Nr. 5882 D. auf Fr. 199'598.--. d) Am 21. September 1995 verkaufte die E. ihr selbständiges und dau- erndes Unterbaurecht Nr. 5885 an Y.. e) 1994 geriet B. mit der Zahlung der Baurechtszinsen in Verzug. Im Sep- tember 1995 wurde über ihn der Konkurs eröffnet. Im Zuge der konkursamtlichen Verwertung der Aktiven kam es 1997 zum Heimfall des Baurechtes Nr. 5863 von B. an X.. Letztere, als Grundeigentümerin von Parzelle Nr. 6408, wurde damit gleich- zeitig auch Inhaberin des darauf lastenden Baurechts Nr. 5863. Damit trat sie als Baurechtsgeberin in das direkte Verhältnis zu den Unterbaurechtsnehmern D. und Y.. f) Am 10. Dezember 1998 wurde über die D. der Konkurs eröffnet. Z. erwarb in der Folge das selbständige Baurecht Nr. 5882 durch Freihandverkauf auf den 1. Mai 2000. g) Nach Art. 10 der Unterbaurechtsverträge war auf den 1. April 2001 für eine weitere Periode von zehn Jahren der Bodenwert neu festzulegen. Der Ver- kehrswert der Baurechtsparzelle wurde von einer Expertin auf Fr. 556'000.-- bezif- fert. Mit Schreiben vom 24. und 28. September 2001 anerkannten Y. beziehungs- weise Z. den neu vorgeschlagenen Bodenwert von Fr. 556’000.--. Auf Z. entfiel neu ein Bodenwert von Fr. 263’443.20 und auf Y. ein solcher von Fr. 292'556.80. Darauf entstand jedoch ein Streit, wie die in Art. 10 der Unterbaurechtsverträge geregelte Untergrenze des Unterbaurechtszinses ermittelt werden muss. B. Nachdem sich die Parteien nicht einigen konnten, liess X. am 2. Juli 2003 eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren beim Vermittleramt des Kreises C. anhängig machen: „1. Der Beklagte 1 (Z.) sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'815.80 nebst 5 % Zins seit dem 30.06.2002 zu bezahlen. Der Beklagte 2 (Y.) sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 27'652.-- nebst 5 % Zins seit dem 30.06.2002 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive 7.6% MWSt.“

4 Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 21. August 2003 liessen Z. und Y. die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. Der Leitschein wurde am 25. August 2003 ausgestellt. C. Mit Prozesseingabe vom 12. September 2003 prosequierte X. ihre Klage an das Bezirksgericht Plessur. Sie reduzierte ihre Forderung gegenüber Y. aufgrund eingegangener Zahlungen von Fr. 27'652.-- nebst Zins auf Fr. 16'018.-- nebst 5% Zins seit dem 30.06.2002. Die Klage gegenüber Z. blieb unverändert. Z. und Y. liessen mit Prozessantwort vom 18. November 2003 die kostenfällige Abwei- sung der Klage beantragen. D. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Plessur vom 19. Oktober 2004 reduzierte X. ihre Klage um die auf den 5. September 2003 einge- gangene Zahlung von Y. für den Unterbaurechtszins für das 2. Semester 2003 in Höhe von Fr. 5'817.-- auf Fr. 10'201.-- nebst 5% Zins seit 30. Juni 2002. E. Mit Urteil vom 19. Oktober 2004, mitgeteilt am 14. April 2005, erkannte das Bezirksgericht Plessur: „1. Die Klage gegen Z. wird abgewiesen. 2. Die Klage gegen Y. wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Kreisamtes C. von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Be- zirksgerichtes Plessur von Fr. 4'580.-- (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.--, Barauslagen Fr. 80.--) gehen zu Lasten der Klägerin. Die Gerichtskos- ten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Klägerin hat die Beklagten ausseramtlich mit Fr. 9'151.40 zu ent- schädigen. 5. (Mitteilung)“ F. Dagegen liess X. am 6. Mai 2005 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Sie beantragt: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, 2. statt dessen sei der Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'815.80 nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2002 zu bezahlen. 3. statt dessen sei der Beklagte 2 zu verpflichten, Fr. 10'201.-- nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2002 zu bezahlen. 4. statt dessen seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ange- messen festzusetzen, den Beklagten aufzuerlegen und die Klägerin sei für dieses Verfahren angemessen ausseramtlich zu entschädigen.“

5 G. An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 4. Oktober 2005 vor Kantonsgericht waren die beiden Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Otmar Ku- rath und Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel anwesend. X. liess ihre schriftlichen Be- rufungsanträge bestätigen. Z. und Y. liessen die kostenfällige Abweisung der Beru- fung beantragen. Rechtsanwalt lic. iur. Otmar Kurath und Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel gaben überdies von ihren Vorträgen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG schriftliche Ausführungen zu den Akten. Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Y. und Z. haben mit Kaufverträgen vom 21. September 1995 bezie- hungsweise 8. Mai 2000 jeweils ein selbständiges und dauerndes Unterbaurecht am Grundstück Nr. 6408, Grundbuch der C., erworben. Gemäss Ziff. 7 des Kauf- vertrages zwischen der D. in Liquidation (Verkäuferin) und Z. (Käufer) war der Inhalt der Baurechtsverträge dem Käufer bekannt und er hat ausdrücklich Rechte und Pflichten aus dem Unterbaurechtsvertrag der Rechtsvorgängerin übernommen (bB 3, kB 66). Der Kaufvertrag zwischen der E. und Y. als Käufer liegt nicht vollständig bei den Akten (vgl. kB 11). Ob eine entsprechende Bestimmung auch im Kaufver- trag zwischen der E. und Y. enthalten ist, kann vorliegend nicht festgestellt werden. Die Klägerin und die Beklagten sind sich jedoch darüber einig, dass Ziff. 10 der Unterbaurechtsverträge (kB 5 und 6) Grundlage für die Berechnung des jeweiligen Baurechtszinses bildet (vgl. Plädoyers vor Kantonsgericht: RA Vogel, S. 1; RA Ku- rath S. 3 f.). 2. Streitig ist im vorliegenden Fall, wie sich der Baurechtszins gemäss des Art. 10 der Unterbaurechtsverträge errechnet beziehungsweise wie die Unter- grenze des Baurechtszinses ermittelt werden muss. Die Klägerin vertritt die Auffas- sung, die Beklagten hätten auf jeden Fall einen Mindestzinssatz von 5 ¼% des jeweilig für zehn Jahre festgesetzten Bodenwertes zu bezahlen, während die Be- klagten behaupten, es sei lediglich ein Mindestzinsbetrag von Fr. 8'203.30 (Y.) beziehungsweise Fr. 7'388.70 (Z.) vereinbart worden, ohne einen Mindestzinssatz festzulegen.

6 a) Welche Bedeutung dem Art. 10 der Unterbaurechtsverträge zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. zum Ganzen Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/ Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1197 ff.; Wolfgang Wiegand, Basler Kommen- tar, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, Art. 18 OR N. 9 f.). Massgebend ist dabei in erster Linie der – sich gegebenenfalls durch Indizien erschliessende – über- einstimmende wirkliche Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) oder mit anderen Worten das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann eine solche tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festge- stellt werden, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. etwa BGE 130 III 71; Pra 2002 57 329 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,

a. a. O., N. 1200 ff.; Wiegand, a. a. O., Art. 18 OR N. 11 ff.). Unter den Auslegungsmitteln, welche dem Gericht zur Verfügung stehen, kommt dem Wortlaut insoweit besonderes Gewicht zu, als es bei ihm sein Bewen- den hat, wenn die übrigen Umstände nicht mit genügender Sicherheit den Schluss auf einen abweichenden Sinn erlauben. Zu diesen ergänzend zu beachtenden Aus- legungsmitteln gehören beispielsweise die Begleitumstände des Vertragsabschlus- ses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss (der Vertragszweck) sowie die Verkehrsauffas- sung und die Verkehrsübung (vgl., Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., N. 1205 ff.; Wiegand, a. a. O., Art. 18 OR N. 18 ff.). – Darüber hinaus haben sich in Lehre und Rechtsprechung eine Vielzahl von Auslegungsregeln herausgebildet, auf die das Gericht ebenfalls zurückgreifen kann. Dazu zählen insbesondere die Auslegung ex tunc, die Auslegung nach Treu und Glauben, das Verbot der reinen Buchstabe- nauslegung, die ganzheitliche Auslegung, die gesetzeskonforme Auslegung sowie die für die Behandlung von Zweifelsfällen aufgestellten Regeln (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., N. 1222 ff.; Wiegand, a. a. O., Art. 18 OR N. 32 ff.). b) Da vorliegend keine tatsächliche Willensübereinstimmung der Par- teien in Bezug auf die hier interessierende Frage mehr festgestellt werden kann, muss der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen ermitteln, den die ursprünglichen Vertragsparteien mutmasslich gehabt haben. Der in diesem Zu- sammenhang interessierende Art. 10 der Unterbaurechtsverträge lautet wie folgt:

7 „10. Unterbaurechtszins Der jährliche Unterbaurechtszins berechnet sich wie folgt: Der Bodenwert des unterbaurechtsbelasteten Grundstücks, auf Ver- tragsbeginn vorläufig bis zum 6. April 1991 mit Fr. 156'252.60 (Z. Fr. 140'737.35) festgesetzt, wird zum jeweiligen Zinsfuss der Graubündner Kantonalbank, C., für neu ausgegebene Hypotheken im ersten Rang auf Gewerbeliegenschaften unter Berücksichtigung des vereinbarten Min- destbetrages verzinst. Zur Zeit des Vertragsabschlusses beträgt dieser Zins 5 ¼%, was einen Unterbaurechtszins von jährlich Fr. 8'203.30 (Z. Fr. 7'388.70) ergibt, zahlbar jeweils im voraus auf den 30. Juni und 31. Dezember. Der vereinbarte Unterbaurechtszins von Fr. 8'203.30 (Z. Fr. 7'388.70) gilt als Mindestansatz und erfährt bei einer Senkung des Zinsfusses un- ter 5 ¼% keine Reduktion. Erhöht sich der von der Graubündner Kan- tonalbank, C., für die vorgenannte Kategorie von Hypotheken berech- nete Zinssatz, so wird der Unterbaurechtszins auf der Basis des neuen Zinsfusses neu festgesetzt. Spätere Reduktionen sind insofern zu berücksichtigen, als sie den Unterbaurechtszins von Fr. 8'203.30 (Z. Fr. 7'388.70) nicht unterschreiten.

Nach Ablauf von zehn Jahren wird der Bodenwert der Unterbau- rechtsparzelle jeweils für eine weitere Periode von zehn Jahren auf- grund der dannzumaligen Bodenwertverhältnisse von den Parteien neu festgesetzt.“ Dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 der Unterbaurechtsverträge kann entnom- men werden, dass der Bodenwert zum jeweiligen Zinsfuss der Graubündner Kan- tonalbank für neu ausgegebene Hypotheken im ersten Rang auf Gewerbeliegen- schaften zu verzinsen ist. Die Formulierung der Verzinsung des Bodenwertes zum „jeweiligen Zinsfuss“ wurde im Vertragstext durch Unterstreichen hervorgehoben, was zeigt, dass die Parteien eine variable Ausgestaltung des Zinsfusses vereinbart haben. Der Bodenwert wurde für die ersten zehn Jahre, bis zum 6. April 1991, auf Fr. 156'252.60 (Y.) beziehungsweise Fr. 140'737.35 (Z.) festgesetzt. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses betrug der Zinssatz der Graubündner Kantonalbank für neu ausgegebene Hypotheken im 1. Rang auf Gewerbeliegenschaften 5 ¼%. Dies ergab einen Unterbaurechtszins von Fr. 8'203.30 (Y.) beziehungsweise Fr. 7'388.70 (Z.). Dieser Unterbaurechtszins gilt nach Abs. 3 von Art. 10 der Unterbaurechtsver- träge als Mindestzins, der auch bei einer Senkung des Zinsfusses unter 5 ¼% keine Reduktion erfährt. Diese Formulierung spricht dafür, dass ein Mindestbetrag, jedoch nicht ein Mindestzinssatz vereinbart worden ist, wurde doch ausdrücklich festgehal- ten, dass bei einer Reduktion des Zinsfusses unter 5 ¼% die besagten Mindest- zinsbeträge zu bezahlen sind. Somit wurde im Wortlaut von den Parteien ausdrück- lich festgehalten, dass ein Zinsfuss unter 5 ¼% zu berücksichtigen ist, wobei die erwähnten Mindestbeträge nicht unterschritten werden dürfen. Die Klägerin setzt

8 dieser Auslegung entgegen, die Mindestzinsbeträge von Fr. 8'203.30 (Y.) bezie- hungsweise Fr. 7'388.70 (Z.) hätten lediglich bis zum 6. April 1991 - somit bis zur neuen Festsetzung des Bodenwertes – gegolten. Die Angabe der Mindestzinsbe- träge in Franken für die Zeitspanne bis April 1991 sei nur darum erfolgt, weil im Vertrag der Bodenwert für die gleiche Zeitspanne ebenfalls in Franken angegeben worden sei. Wenn die Parteien tatsächlich einen fixen Frankenbetrag für die ganze Vertragsdauer hätten vereinbaren wollen, so hätten die Parteien nach Ansicht der Klägerin keinen Bezug zum Zinsfuss von 5 ¼% hergestellt. Mit anderen Worten hätte man lediglich festgehalten, dass der Unterbaurechtszins von Fr. 8'203.30 be- ziehungsweise Fr. 7'388.70 als Mindestansatz gelte. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es finden sich im Vertragstext keine Anhaltspunkte, welche für die Sichtweise der Klägerin sprechen. Die Angabe des Zinssatzes von 5 ¼% erfolgte aus dem Grunde, weil der Zinssatz der Graubündner Kantonalbank für neu ausgegebene Hypotheken im 1. Rang auf Gewerbeliegenschaften zum Vertrags- zeitpunkt 5 ¼% betrug. Wie bereits ausgeführt, zeigt die Formulierung in Abs. 2 des Art. 10, dass - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch Zinssätze unter 5 ¼% zu beachten sind. Im Weiteren wurde in Abs. 3 des Art. 10 vereinbart, dass der Unterbaurechtszins bei einer Erhöhung des Zinssatzes der Graubündner Kantonal- bank für die vorgenannte Kategorie von Hypotheken auf der Basis des neuen Zins- fusses festgesetzt werden müsse, wobei spätere Reduktionen insofern zu berück- sichtigen sind, als sie den Unterbaurechtszins von Fr. 8'203.30 (Y.) beziehungs- weise Fr. 7'388.70 (Z.) nicht unterschreiten. Dieser letzte Satz deutet ebenfalls dar- auf hin, dass ein Mindestzinsbetrag und kein Mindestzinssatz festgelegt wurde, zu- mal wiederum festgehalten wurde, dass bei einer Reduktion des Zinssatzes der Be- trag von Fr. 8'203.30 (Y.) beziehungsweise Fr. 7'388.70 (Z.) die untere Grenze des geschuldeten Zinses bilde. Es wurde hingegen mit keinem Wort erwähnt, dass der Zinssatz von 5 ¼% nicht unterschritten werden dürfe. Der Zinsfuss wurde demnach gemäss Wortlaut weder nach oben noch nach unten vertraglich eingeschränkt. Par- teien, welche einen Mindestzinssatz von 5 ¼% vereinbaren wollen, erwähnen dies regelmässig ausdrücklich im Vertrag. Nach Abs. 4 des Art. 10 ist der Bodenwert der Unterbaurechtsparzellen jeweils für eine weitere Periode von zehn Jahren neu fest- zusetzen. Demnach ist die besagte Vertragsklausel nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass die Parteien, den - alle 10 Jahre durch die Parteien anzupassenden

- Bodenwert zum jeweiligen Zinsfuss der Graubündner Kantonalbank verzinsen, wo- bei ein Mindestbetrag nicht unterschritten werden kann. Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, ist diese Lösung auch sachgerecht. Auf diese Erwägungen kann im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden. Es wäre ungerecht, die Klä- gerin allein an steigenden Hypothekarzinssätzen partizipieren zu lassen, während

9 Hypothekarzinssätze unter 5 ¼% sich nicht zu Gunsten der Beklagten auswirken würden. Mit anderen Worten wäre es unangemessen, das ganze Hypothekarzinsri- siko auf die Unterbaurechtsnehmerschaft abzuwälzen. Kommt hinzu, dass durch die Festsetzung eines Mindestbetrages Bodenwertsteigerungen durch Hypotheka- rzinsminderungen kompensiert werden können. Art. 10 der Unterbaurechtsverträge muss aus all diesen Gründen gemäss Treu und Glauben so verstanden werden, dass ein Mindestzinsbetrag und nicht ein Mindestzinssatz vereinbart wurde. Die Klägerin wendet ein, sowohl die Beklagten als auch die D. als Vertrags- partei hätten über eine längere Zeitspanne hinweg einen Mindestzinssatz von 5 ¼% beachtet und die entsprechenden Beträge auch bezahlt. Dies zeige, dass die Par- teien tatsächlich einen Mindestzinssatz vereinbart hätten. Die Klägerin verkennt bei ihrer Argumentation, dass das Verhalten der Beklagten nicht massgebend ist, um Schlüsse auf den tatsächlichen Willen bei Vertragsabschluss zu ziehen, zumal so- wohl Y. als auch Z. nicht ursprüngliche Vertragsparteien waren. Der Klägerin ist aber insofern zuzustimmen, als die D. ursprüngliche Partei in Bezug auf den hier interessierenden Vertragspunkt war und in den Jahren 1996 und 1997 – obwohl der Zinssatz der Graubündner Kantonalbank teilweise unter 5 ¼% lag – stets mindes- tens einen minimalen Zinssatz von 5 ¼% des damals geltenden Bodenwertes be- zahlt hat. Es gilt aber zu berücksichtigen, dass die D. im Jahre 1996 und im ersten Semester 1997, obwohl der Zinssatz der Graubündner Kantonalbank unter 5 ¼% lag, sogar einen Zinssatz von 5.5% beachtet hat. Dies zeigt gerade, dass die D. die fragliche Klausel anders verstanden hat, ansonsten sie einen Mindestzinssatz von 5 ¼% des damals geltenden Bodenwertes bezahlt hätte. Nichts zu ihren Gunsten kann die Klägerin im Übrigen aus der Tatsache ableiten, dass das Kreispräsidium C. in zwei Entscheiden bezüglich Vormerkung beziehungsweise Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes (kB 13, 14, 15, 45 und 46) einen Mindestzinssatz von 5 ¼% beachtet hat, zeitigen doch die entsprechenden Entscheide keine Auswirkun- gen auf das vorliegende Verfahren. Die Klägerin macht ferner geltend, es mache bei einer Vertragsdauer von 70 Jahren keinen Sinn, einen fixen Geldbetrag für die Untergrenze des Zinses zu ver- einbaren, da dieser Betrag aufgrund des Verlustes der Kaufkraft an Wert verliere. Der angeblich vereinbarte Mindestbetrag würde auch im Verhältnis zum alle zehn Jahre neu festzulegenden Bodenwert immer geringer. So habe der von den Gegen- parteien geltend gemachte Mindestzinsbetrag von Fr. 8'203.30 (Y.) beziehungs- weise Fr. 7'388.70 (Z.) im Jahre 2001 2.8% des Bodenwertes betragen. Im Jahre 2041 würde der fragliche Mindestzinsbetrag jedoch unter ein Prozent des Boden-

10 wertes fallen. Zweck der Baurechtsverzinsung sei die Verzinsung des Kapitals, das im Boden liege, wenn der Boden überlassen werde. Darum sei eine garantierte Min- destverzinsung legitim. Die Teuerung und der steigende Bodenwert müssten Wir- kung in Bezug auf die Untergrenze des Baurechtszinses zeitigen. Zudem sei es nicht üblich, bei lang dauernden Verträgen, die Untergrenze des Baurechtszinses in Franken anzugeben. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Parteien bei langfristi- gen Verträgen mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass die zur Zeit des Vertrags- abschlusses bestehenden Verhältnisse sich während der Vertragsdauer ändern. Sehen sie – wie vorliegend - ausdrücklich oder dem Sinne nach davon ab, den Ein- fluss solcher Änderungen auf die gegenseitigen Leistungen auszuschliessen, so entspricht es dem Wesen des Vertrages, dass er so erfüllt wird, wie er abgeschlos- sen worden ist. Diesfalls hat jede Partei grundsätzlich die Risiken zu tragen, die sich für sie aus Änderungen der Verhältnisse ergeben. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass sich die Vertragserfüllung für sie lohnend gestalte (vgl. BGE 100 II 348 f.). c) Die Klägerin macht sodann geltend, die Auslegung von Art. 10 der Un- terbaurechtsverträge sei überflüssig, zumal nachträglich eine Vereinbarung zwi- schen der Klägerin und den Beklagten zustande gekommen sei, wonach die Unter- grenze des Baurechtszinses bei 5 ¼% des jeweiligen Bodenwertes liege. Wie noch zu zeigen sein wird, ist mangels Vertragswille kein derartiger Vertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten zustande gekommen. aa) Mit Brief vom 29. Mai 1997 wandte sich Y. an den Rechtsvertreter der Klägerin mit der Feststellung, er habe zuviel bezahlt, da der Hypothekarzinssatz der Graubündner Kantonalbank unter 5 ¼% liege (kB 79). Am 5. Juni 1997 antwortete der Rechtsvertreter der Klägerin in dem Sinne, es sei ein Mindestzinssatz von 5 ¼% vereinbart worden, wie ein Auszug aus dem Baurechtsvertrag zeige. Der Baurechts- zins belaufe sich deshalb für das Jahr 1996 auf Fr. 5'817.--. Pro Semester habe er demnach Fr. 277.-- zu wenig bezahlt (kB 80). Am 7. Juni 1997 stellte die Klägerin diesen Betrag auch in Rechnung. Y. bezahlte sodann am 22. August 1997 den in Rechnung gestellten Betrag. Nach Ansicht der Klägerin habe sich Y. damit konklu- dent dem Verständnis der Klägerin angeschlossen und es sei ein eigenständiger Vertrag über den Mindestzins zustande gekommen. Komme hinzu, dass im Juni 1997 ein Gespräch zwischen Y. und F. über die Untergrenze des Baurechtszinses stattgefunden habe. Anlässlich dieses Gesprächs habe man sich ebenfalls darauf geeinigt, dass die Untergrenze des Baurechtszinses 5 ¼% betrage. Dies habe F. als Zeuge bestätigt. Schliesslich sei zu beachten, dass die Klägerin mit Schreiben

11 vom 30. November 1997 an Y. zunächst auf die telefonische Vereinbarung vom Juni 1997 (kB 83) hingewiesen und ihn darum gebeten habe, die ausstehenden Diffe- renzbeträge von Fr. 831.-- (3 x Fr. 277.--) nachzuzahlen. In der Folge habe Y. die verlangte Zahlung getätigt (kB 83 a), ohne zu bestreiten, dass eine telefonische Vereinbarung zustande gekommen sei. Damit sei bewiesen, dass eine ausdrückli- che Vereinbarung zwischen der Klägerin und Y. über die Untergrenze des Bau- rechtszinses bei 5 ¼% zustande gekommen sei. bb) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Kon- sens voraus, auf Seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauensthe- oretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnis- ses ein. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (BGE 116 II 698). Solche Umstände sind vorliegend aber nicht festgestellt. Allein gestützt auf die Tatsache, dass Y. mehr bezahlt hat, als er aufgrund der für ihn unklaren vertraglichen Grund- lagen hätte zahlen müssen, kann nicht geschlossen werden, dass er sich zu einer derartigen Mehrzahlung verpflichten wollte. Es ist wohl vielmehr davon auszugehen, dass Y. irrtümlich glaubte, dass die schriftliche Auskunft des Rechtsvertreters der Gläubigerin betreffend Mindestzinssatz richtig sei (vgl. kB 80) und er aufgrund die- ser falschen Auskunft freiwillig zuviel bezahlt hat und nicht aufgrund seines Willens. Es kann nämlich üblicherweise nicht davon ausgegangen werden, dass jemand mehr leistet, als er vertraglich muss. Dass Y. anlässlich eines Gesprächs mit F. sich nachträglich mit einer Mehrzahlung einverstanden erklärt haben soll, ist unglaub- haft. Zunächst gilt es zu beachten, dass es sich bei F. um den Ehemann der Kläge- rin handelt und dieser ein grosses Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Seine Zeugenaussage ist deshalb unter diesem Blickwinkel zu würdigen. Kommt hinzu, dass der Zeuge nicht frei über das Beweisthema befragt worden ist, wie dies Art. 181 Abs. 2 ZPO vorsieht, sondern überwiegend Suggestivfragen zu beantworten hatte. Umso kritischer ist daher zu prüfen, welche Feststellungen der Zeuge tatsäch- lich aus eigener Wahrnehmung gemacht hat. Schliesslich kann aufgrund des Um- standes, dass Y. am 22. August 1997, also nach dem besagten Gespräch, den von der Klägerin in Rechnung gestellten Betrag bezahlt hat, nicht abgeleitet werden, er habe sich nachträglich mit einer Mehrzahlung einverstanden erklärt, zumal Y. sich auf die Auskunft des Rechtsvertreters der Klägerin - deren Fehlerhaftigkeit er nicht erkannt hat - verlassen hat. Die Mehrzahlung erfolgte demnach, wie bereits ausge- führt, aufgrund der falschen Auskunft. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass

12 die Klägerin mit Brief vom 30. November 1997 an Y. auf die „telefonische Vereinba- rung“ verwiesen hat und letzterer dagegen nicht opponiert hat. Nach dem Gesagten ist es der Klägerin nicht gelungen nachzuweisen, dass nachträglich eine Ände- rungsvereinbarung zwischen der Klägerin und Y. über die Untergrenze des Bau- rechtszinses bei 5 ¼% des jeweiligen Bodenwertes zustande gekommen ist. Zum selben Ergebnis gelangt man auch in Bezug auf Z.. cc) Die Klägerin behauptet, das konkludente Verhalten von Z. habe eine besondere Vereinbarung zwischen ihr und Z. über die Untergrenze des Baurechts- zinses begründet. Z. habe zwischen dem 1. Mai 2000 und 31. Dezember 2001 drei- mal hintereinander einen Baurechtszins von Fr. 5'240.-- auf der Basis von 5 ¼% des Bodenwertes bezahlt, obwohl der Zinssatz der Graubündner Kantonalbank da- mals 4.5% beziehungsweise 5% betragen habe. Dieser Begründung kann nicht ge- folgt werden. Es trifft zwar zu, dass Z. dreimal einen Baurechtszins von Fr. 5'240.-- auf der Basis von 5 ¼% des Bodenwertes bezahlt hat. Daraus kann aber nicht ab- geleitet werden, dass er mehr bezahlen wollte, als er gemäss dem Unterbaurechts- vertrag verpflichtet war. Dagegen spricht die allgemeine Lebenserfahrung und es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, welche diesen Schluss zuliessen. Die Tatsache, dass Z. dreimal zu viel bezahlt hat, ist eher darauf zurückzuführen, dass er die entsprechenden Rechnungen nicht präzise kontrolliert hat. Diese Nachlässig- keit kann ihm aber nicht zum Nachteil gereichen, da er bereits mit Brief vom 24. September 2001 an F. (kB 105), welcher übrigens auch von Y. unterzeichnet wurde, sich auf den Standpunkt gesetzt hat, dass ein Mindestzinsbetrag und nicht ein Min- destzinssatz vereinbart worden war. Auf diesem Standpunkt beharrten er und Y. in der Folge (vgl. kB 106, 107,114). Dies zeigt, dass keine nachträgliche Vereinbarung über einen Mindestzinssatz von 5 ¼% des jeweiligen Bodenwertes zustande ge- kommen ist. d) Selbst aber wenn zwischen den Beklagten und der Klägerin nachträg- lich entsprechende Änderungsverträge über einen Mindestzinssatz von 5 ¼% des jeweiligen Bodenwertes zustande gekommen wären, müsste die Berufung aufgrund der Formungültigkeit dieser Vereinbarungen in diesem Punkt abgewiesen werden. aa) Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 11 OR). Gemäss Art. 779a ZGB un- terliegt der Baurechtsvertrag der Form der öffentlichen Beurkundung, wenn – wie vorliegend – ein selbständiges und dauerndes Baurecht begründet wird. Ob die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung bei selbständigen und dauernden

13 Baurechten auch auf die Vertragsbestimmungen über den Baurechtszins anwend- bar ist, ist umstritten. Das Kantonsgericht bejaht diese Frage und kann sich diesbe- züglich vollumfänglich den überzeugenden Erwägungen des Handelsgerichtes Zürich anschliessen: Grundsätzlich gehören die Bestimmungen über die Festlegung des Baurechtszinses nicht zum notwendigen Vertragsinhalt des Baurechtsvertra- ges, weil ein Baurecht auch unentgeltlich eingeräumt werden kann. Wird aber ein Entgelt vereinbart, so bildet es das Korrelat zur Hauptleistung und gehört mithin zum Geschäftskern des entgeltlichen Baurechtsvertrags. Es stellt somit einen objektiv wesentlichen Punkt dar und unterliegt als solcher dem Beurkundungszwang (Art. 779a ZGB). Gleiches gilt, wenn man vom Regelfall ausgeht, dass die Abrede über- dies einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt. Die Bejahung der Form- bedürftigkeit ist auch aus dem Blickwinkel des Schutzzweckes der Formvorschrift gerechtfertigt: Nicht nur der Baurechtsgeber, sondern auch der Baurechtsnehmer, der sich zur Leistung eines Entgelts verpflichtet, verdient Schutz, zumal der Bau- rechtszins gewöhnlich eine nicht unbeachtliche Höhe erreicht und auch in zeitlicher Hinsicht (mindestens 30 Jahre, maximal 100 Jahre) von beträchtlichem Umfang ist. Entsprechend Art. 12 OR ist prinzipiell auch jede Anpassung der Vertragsbestim- mungen zum Baurechtszins der Form der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen, weil es sich dabei um die Modifizierung eines wesentlichen Vertragspunktes han- delt. Eine bloss einfach schriftliche oder formfreie Abänderung nach Art. 115 OR ist deshalb nicht angängig, weil sowohl bei einer Erhöhung als auch bei einer Vermin- derung des Baurechtszinses für eine Partei eine Mehrbelastung eintritt (Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 25. Oktober 2002, ZBGR 86 (2005) S. 291 ff. mit wei- teren Hinweisen; a.M. Peter R. Isler, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, N 38 f. zu Art. 779a ZGB). Das Bundesgericht bezeichnet die bei Vor- liegen eines Formmangels eintretende Formungültigkeit als Nichtigkeit. Auf diesen Formmangel kann sich jedermann berufen und der Richter hat die Formnichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 106 II 146 ff.). Vorbehalten bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stets der Fall, dass die Berücksichtigung der Formnichtigkeit gegen Treu und Glauben verstösst und die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB). In diesem Fall ist die Formnichtigkeit unter den Parteien unbeachtlich und der Vertrag so zu behandeln, wie wenn er gül- tig wäre (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., N 550 ff. mit weiteren Hinweisen). Es gilt jedoch zu beachten, dass eine Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zur Bejahung eines Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags führen kann. Denn diese Be- stimmung ist nur in einem negativen Sinn anwendbar und darf nicht zur positiven Handhabe für die Behebung des Formmangels werden, indem ein ungültiger Ver- trag doch als verbindlich erklärt wird, weil dadurch die gesetzlichen Formvorschrif-

14 ten unterlaufen würden (Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 25. Oktober 2002,

a. a. O., S. 300 f. mit weiteren Hinweisen). bb) Da somit Modifikationen des Baurechtszinses der Form der öffentli- chen Beurkundung bedürfen, sind im vorliegenden Fall die von der Klägerin behaup- teten mündlichen beziehungsweise konkludenten Änderungsverträge über einen Mindestzinssatz von 5 ¼% des Bodenwertes formungültig. Wie bereits ausgeführt, hat der Richter die Formnichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die Prü- fung, ob die Berücksichtigung der Formnichtigkeit gegen Treu und Glauben ver- stösst, kann vorliegend unterbleiben, da die Klägerin Erfüllung des Vertrags verlangt und Art. 2 Abs. 2 ZGB gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht zur Bejahung des Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags führen kann. Die Klägerin wendet - mit Bezug auf eine neue Rechtsprechung des Bundes- gerichts - dagegen ein (BGE 123 III 97), Änderungsverträge über Baurechtszinsen würden keiner gesetzlichen Form unterliegen. Ihr Einwand ist nicht stichhaltig. Die Abänderung eines Vertrags, für den die Schriftform vorgeschrieben ist, bedarf der Einhaltung derselben Form (Art. 12 OR), was analog auch für Rechtsgeschäfte gilt, die der öffentlichen Beurkundung unterliegen. Nicht der entsprechenden Form be- dürfen nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergänzende Nebenbestim- mungen, die mit dem ursprünglichen Vertrag nicht im Widerspruch stehen. Darunter fallen Klauseln, die schon beim ursprünglichen Vertragsschluss nicht formbedürftig gewesen wären, weil sie weder objektiv noch subjektiv wesentlich sind. Ein Teil der Lehre und auch das Bundesgericht subsumieren darunter auch Vertragsänderun- gen, die zwar mit der ursprünglichen Urkunde im Widerspruch stehen, jedoch ob- jektiv unwesentliche Punkte betreffen. Diese neue Rechtsprechung ist vorliegend – entgegen der Meinung der Klägerin - nicht von Belang, weil die den Baurechtszins regelnde Klausel, wie dargelegt, einen objektiv wesentlichen Punkt des entgeltli- chen Baurechtsvertrags darstellt (vgl. Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 25. Oktober 2002, a. a. O., S. 296). e) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass mangels Vertrags- wille nachträglich keine Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den Beklagten zustande gekommen sind, wonach die Untergrenze des Baurechtszinses bei 5 ¼% des jeweiligen Bodenwertes liegt. Aber selbst wenn entsprechende Änderungsver- träge zustande gekommen wären, wären diese formnichtig. Somit bleibt es inhaltlich beim Resultat der Auslegung von Art. 10 der Unterbaurechtsverträge, wonach ver-

15 nünftigerweise ein Mindestzinsbetrag und nicht ein Mindestzinssatz vereinbart wor- den ist. 3. Die Klägerin rügt, selbst wenn im Resultat davon auszugehen sei, dass ein Mindestzinsbetrag und nicht ein Mindestzinssatz vereinbart worden sei, habe Y. Fr. 3'663.-- samt Verzugszins zu wenig bezahlt. Wie eine Gegenüberstel- lung zwischen dem geschuldeten Zins und den Zahlungen von Y. (vgl. kB 96, 98, 116, 118,120) zeigt, beläuft sich die Schuld von Y. auf Fr. 2'139.50 nebst Zins. Ent- gegen der Berechnung der Klägerin sind die Zinsfussschwankungen während des Jahres zu berücksichtigen, zumal gemäss Vertrag der „jeweilige“ Zinsfuss massge- bend ist und nicht der Zinsfuss auf den 1. 1. des entsprechenden Jahres. Der Bau- rechtszins ist gemäss Art. 10 der Unterbaurechtsverträge jeweils im Voraus auf den

30. Juni und 31. Dezember zu bezahlen. Der geschuldete Mindestzins beträgt für Y. Fr. 8'203.30. Zeitraum Zinsfuss Massgeblicher Bodenwert Geschuldeter Zins Bezahlter Zins Differenz 1.1.01-31.3.01 (3 Mt) 5% 221’602.-- 2’770.-- 1.4.01-30.06.01 (3 Mt) 5% 292’556.80 3’656.95 5'860.-- (6 Mt) 1.7.01-31.12.01 (6 Mt) 4.5% 292’556.80 6’582.55 5'817.-- (6 Mt) 1.1.02-31.1.02 (1 Mt) 4.5% 292’556.80 1'097.10 1.2.02-31.10.02 (9 Mt) 4.25% 292’556.80 9’325.25 1.11.02-31.12.02 (2 Mt) 4% 292’556.80 1'950.40 11'634.-- (12 Mt)

16 1.1.03-31.12.03 (12 Mt) 4% 292'556.80 11'702.25 11'634.-- (12 Mt) Total 37'084.50 34'945.-- 2'139.50 Die Berufung ist demnach in diesem Punkt teilweise gutzuheissen und Y. ist zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'139.50 nebst Zins zu 5% seit dem 30. Juni 2002 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. 4. Nachdem die Klägerin mit ihren Begehren vor Bezirksgericht Plessur noch ohne jeden Erfolg geblieben war, erreichte sie nunmehr, dass ihre Klage ge- genüber Y. im Umfang von Fr. 2'139.50 nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2002 gut- geheissen wurde. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz war in Bezug auf Y. noch ein Betrag von Fr. 10'201.-- nebst Zins strittig. Die Klage gegen Z. wurde hingegen vollumfänglich abgewiesen. Bei dieser Sachlage ist es gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO angezeigt, die Kosten der Vermittlung von Fr. 250.--, jene des Bezirks- gerichtes Plessur von Fr. 4'580.-- sowie jene des Weiterzugsverfahrens von Fr. 5'000.-- nebst Schreibgebühren zu 1/5 Y. und zu 4/5 X. aufzuerlegen. Zudem ist X. zu verpflichten, Y. und Z. für das vorinstanzliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'490.85 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Für das Verfahren vor Kantonsgericht ist X. zu verpflichten, Y. und Z. mit insgesamt Fr. 1'920.-- einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschä- digen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern, 2., 3. und 4. des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. Y. wird verpflichtet, X. Fr. 2'139.50 nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2002 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Kreisamtes C. von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Bezirks- gerichtes Plessur von Fr. 4'580.-- gehen zu 1/5 zu Lasten von Y. und zu 4/5 zu Lasten von X., welche Y. und Z. mit insgesamt Fr. 5'490.85 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 270.--, total somit Fr. 5'270.--, gehen zu 1/5 zu Lasten von Y. und zu 4/5 zu Lasten von X., welche Y. und Z. mit insgesamt Fr. 1'920.-- einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: